目前，雙邊投資條約( BIT) 談判與研究的熱點是中美BIT 和中歐BIT。然而，當我們將目光轉向非洲，就會發現近年來非洲已經重新成為世界主要經濟體的投資重點。相應的結果是，這些經濟體競相與非洲國家締結BIT，可見，這些經濟體仍將BIT 作為其非洲投資政策的重要內容。最為典型的是加拿大，其與坦桑尼亞的《外資促進與保護協定》( 加拿大版BIT) 于2013 年生效，與貝寧的BIT 于2014 年生效。而且，其于2013 年完成了與幾內亞、贊比亞的BIT 談判，于2014 年與喀麥隆、尼日利亞、塞內加爾、馬里、科特迪瓦簽訂了BIT，與布基納法索完成了BIT 談判。目前，其正在與加納、肯尼亞和突尼斯進行BIT 談判。［1］顯然，近兩年加拿大與非洲的BIT 處于方興未艾的狀態。

除了與非洲8 個國家有有效的BIT 外，美國與盧旺達的BIT 也于2012 年生效。美國也重新開始與加納等非洲國家及東非共同體進行探索性的BIT 商討，并與毛里求斯談判高標準的BIT。此外，美國與非洲國家之間還有其他國際投資協定，為促進和保護美國投資奠定了基礎。一向很少簽訂BIT 的日本也于2013 與莫桑比克簽訂了BIT。而歐洲發達國家則由于歷史原因，與非洲國家早已有大量BIT。例如，僅德國與非洲國家就有42 個有效BIT 和3 個已簽訂但尚未生效的BIT。

相比之下，中國與非洲國家僅有17 個有效BIT，而其中多數不符合中國對非投資的現實需要。

其他17 個尚未生效的BIT，除個別由于簽訂時間較早、生效希望渺茫外，多數可能被認為過于強調投資保護而面臨無法生效的挑戰。因此，有人認為，中國與發展中國家( 當然包括非洲國家) 的BIT對于增加中國對其投資似乎沒有作用，這些BIT 可能主要是出于政治而非經濟上的目的。［2］在中非投資關系日益重要、非洲投資風險日益增加而整個國際投資條約體制卻面臨正當性危機的情況下，研究中非投資面臨的挑戰及中非BIT 的現狀與前景，具有重要的理論意義和現實意義。

一、中國的非洲投資: 現實挑戰與風險

20 世紀90 年代末，由于中國經濟的市場化和快速發展，中國在非洲的投資也開始活躍。

2003—2014 年間，中國在非洲的直接投資存量迅速增加。尤其是2008—2009 年間，在西方國家發生金融危機的情況下，中國向非洲直接投資的流量急劇增加，此后，中國向非洲直接投資流量亦逐年穩定增加。2000—2014 年間，中國非洲投資的年平均增長率約為16%。［3］2013 年末，中國企業的非洲投資涵蓋52 個國家，投資覆蓋率達到86． 7%，僅次于亞洲。［4］在非洲投資的中國投資者雖然呈現出多樣化態勢，但主體仍是國有企業，尤其是在礦業和建筑部門。中國在非洲的主要投資地包括: 南非、贊比亞、尼日利亞、安哥拉、津巴布韋、蘇丹、阿爾及利亞、剛果( 金) 、毛里求斯、加納、埃塞俄比亞、坦桑尼亞、剛果( 布) 和肯尼亞。［5］隨著非洲國家經濟的增長及中非關系的日益密切，一些非洲企業也開始積極向中國投資。但毫無疑問，在中非投資關系上，中國主要扮演的是資本輸出國角色，非洲是中國重要的投資地。

聯合國貿發會的外國直接投資貢獻指數顯示: “外國公司對發展中東道國的經濟具有相對較高的貢獻，尤其是非洲，表現在增加的價值、創造的就業和工資、稅收收入、創造的出口和形成的資本方面。”［6］所以，中國對非洲投資的增加對于非洲的經濟增長是非常重要的。然而，中國投資的漸進增加卻引起了一些國家的擔憂，因為中國在非投資不可避免會觸及一些國家的“既得利益”，自然會在某種程度上引起其焦慮和非理性反應。美國前國務卿希拉里·克林頓甚至在一次演講中指出，非洲國家應當考慮與更負責任的國家而不是掠奪資源的國家建立伙伴關系，［7］其含義不言自明。英國首相卡梅倫在2011 年7 月訪問尼日利亞時，更是提請非洲國家注意中國的“威權資本主義”對非洲的“不可持續性”。［8］中國在非洲的礦產資源投資甚至被指責為以“恩惠”之名行“自利”之實。［9］雖然中國在非投資的一大優勢是非洲國家并不將中國視同西方殖民者，但這些夸大其詞的批評對中國的非洲投資難免不產生負面影響，因為即使在正常情況下，投資者和東道國政府或投資地的利益相關方也可能產生一些矛盾，而這些負面言論無疑會起“煽風點火”的作用。

實踐中，中國投資者在非洲經營投資過程中，已經遇到了一些風險和不確定性因素，以下僅列舉較為突出的三種情況。

( 一) 國有化、征收及違反企業社會責任風險

近兩年，非洲一些國家資源民族主義思想膨脹，為此，容易實行國有化或征收政策。在2013年，中石化的子公司阿達克斯石油公司( Addax Petroleum) 在加蓬“Obangue”油田的開采權被加蓬政府撤銷后，該子公司向國際商會的國際仲裁院提出了仲裁申請，但其仲裁申請被該仲裁院駁回。

據報道，阿達克斯石油公司的“Tsiengui”油田的開采權也將在2015 年被加蓬政府撤銷。而早在2012 年，加蓬政府就曾經取消中國機械工程公司對“Bélinga”鐵礦山的開采權。［10］一般說來，在非洲發生的國有化或征收現象，經常發生在自然資源開發部門，而中國的投資恰好就集中在采礦業和建筑業。

一些國家的整個投資政策就是不合常規的，這為中國的投資者帶來了系統性風險。例如，國際社會公認只有例外情況下才能采取征收措施，且要受包括補償在內的一些條件的限制。然而，津巴布韋的2005 年憲法修正法案卻允許政府沒收或征收私人農場而無需補償，并禁止其法院對外國投資者的求償做出裁決。［11］此外，也存在投資者違反當地法律、忽視企業社會責任而遭到東道國規制的風險。例如，在2013 年，科藍煤礦( Collum Coal Mine) 因受到濫用勞工、工作環境不符合標準的指控，贊比亞政府從中方私營業主手中收回了煤礦控制權。

( 二) 戰爭或類似事件的風險

一些非洲國家的政治和社會形勢不穩定，宗教沖突嚴重，戰爭或騷亂頻發，恐怖襲擊時有發生。

利比亞、埃及、蘇丹和突尼斯是四個典型國家。由于戰爭或類似事件，中國投資者在這些國家的投資遭到了嚴重損失。在此情況下，保護中國投資者及其在這些地區的投資成為迫切需要。然而，中國政府與利比亞舊政府簽訂的BIT 很難生效，與其他三個國家的BIT 僅規定在發生戰爭或類似事件的情況下，對于投資者遭受的損失，如果東道國采取補償等措施，外國投資者享受最惠國待遇或國民待遇。因此，在這些國家遭受戰爭或類似事件造成損失的中國投資者，其受損利益并不必然能夠得到救濟。然而，毫無疑問，中國在此類非洲國家的投資需要安全保證，這會導致雙贏結果。如果沒有適當的國際法安排( 即BIT 或其他國際投資協定) ，中國與非洲國家間的可持續投資很難良性發展，因為只有這些條約才能從法律上保障中國投資者及其在非投資的安全和利益。

( 三) 反BIT 的風險

一些非洲國家開始對BIT 采取懷疑和反對態度。南非是一個典型例證。南非政府早就表明了對BIT 的態度和立場: 2009 年南非貿易和產業部發布了《BIT 政策框架評審》，表示計劃分階段終止其于1994 年至1998 年締結的第一代BIT。截至目前，南非已單邊取消了其與比利時及盧森堡、西班牙、荷蘭、德國和瑞士的五個BIT。［12］南非也在討論終止與古巴和阿根廷的BIT。至于來自中國的投資，南非政府官員表示要根據金磚國家( 巴西、俄羅斯、印度、中國和南非) 協定框架來提高保護水平，在金磚集團的背景下處理與中國的BIT。但該主張缺乏詳細的實施計劃，簽訂于1997年12 月30 日的中國－南非BIT 也前途未卜。在“BIT 對吸引外資無益，且損害國家發展目標”的思想指引下，南非并沒有去更新和改進其第一代BIT，而是在積極推動其國內的外國投資法，計劃退回到用國內法來保護外國投資。南非2013 年的《促進和保護投資議案》( Promotion and Protectionof Investment Bill) 表達了用該法保護外資的意愿，但其反映出的保護水平降低，因為征收補償標準受到南非憲法的限制，而爭端解決只能利用其國內機制。［13］無獨有偶，納米比亞對BIT 也選擇了消極態度，其認為“BIT 與外資的流入沒有相關性”，并且其“目前正在評審其外資法”。實際上，納米比亞計劃未來依靠其外資法而不是BIT 來保護外資。［14］在這種背景下，中國與納米比亞1996 年簽訂的BIT 生效希望渺茫，更不要說更新條約了。

非洲一些國家對待BIT 態度的轉變很大程度上緣于深度卷入國際投資仲裁。2014 年( 截至2014 年6 月30 日) ，新增根據《ICSID 公約》及《ICSID 附加便利規則》登記的投資爭端中，以非洲國家為被申請人的有12 起，占到30%。［15］從另一方面看，這也表明非洲國家的一些投資規制措施可能存在違法性，給外國投資者及其投資帶來風險。

二、中非BIT 的總體特征與局限在具體考察

中非BIT 之前，有必要介紹一下中國的四個BIT 范本及相應的四代BIT。回顧中國BIT 范本的歷史，根據中國學者提供的學術文獻，中國曾經有四個BIT 范本，即1984 年范本、1989 年范本、1997 年范本及2010 年范本( 草案) 。① 相應的，建立在這些范本基礎之上，中國締結( 1998—2009 年) 和第四代BIT( 2010 年至今) 。① 當然，基于締約年代來確定一個條約屬于哪一代條約并不總是準確，更準確的方法應該是基于條約的內容。例如，中國－南非BIT 締結于1997 年12 月30 日，然而，其在內容上應屬于第三代BIT。盡管中國－埃塞俄比亞BIT 和中國－佛得角BIT分別締結于1998 年5 月11 日和1998 年4 月21 日，根據條約內容，它們仍然屬于第一代BIT。當然，這種情況屬于例外。

一般說來，每一代BIT 都反映了其依據的相應范本，具有不同的特征: 第一代BIT 及1984 年范本強調東道國的利益; 相比之下，第二代BIT 及1989 年范本并沒有實質性變化; 第三代BIT 及1997年范本偏向于保護投資者利益; 而第四代BIT 及2010 年范本試圖平衡投資者與東道國利益。中非各代BIT 反映了同樣的特征，本文僅以前三代中非BIT 及其四個條款為代表加以說明。

首先，在待遇標準方面，中國－加納BIT( 第一代) 第3 條和第12 條規定投資享有公正待遇和最惠國待遇，前者不應低于后者。雖然該條約不阻止東道國國內法律法規給予投資更優惠的待遇，但并沒有規定國民待遇，而是把是否給予國民待遇的權利保留在東道國手中。中國－加蓬BIT( 第二代) 第2． 2 條和第3． 1 條規定投資享有公平與公正待遇，其含義包括免受不正當或歧視性措施，且該待遇不應低于國民待遇或最惠國待遇。中國－馬達加斯加BIT( 第三代) 第3． 1 條和第3． 2 條首先強調了公平與公正待遇是一項國際法原則，無論在法律上還是在事實上都不應當受到阻礙，并進一步列舉了這些法律上或事實上阻礙的表現。第4． 1 條規定了國民待遇和最惠國待遇，而且投資要享受兩者中更優者。該條約第9 條還規定，無論是締約方之間的國際法還是東道國國內法現在或將來給予投資的優惠待遇，應當優先于該條約而得到適用。

其次，在征收方面，中國－加納BIT 第4 條采取肯定式的表達方式，規定締約方為了國家安全和公共利益，可以采取征收、國有化或相似措施，只要滿足根據國內法律程序、無歧視及補償三個條件。中國－加蓬BIT 第4． 1 條則采取否定式表達方式，對征收或國有化采取消極態度，規定除非符合為了公共利益、依據國內法律程序、無歧視及補償四個條件，締約方不得采取征收、國有化或類似措施。中國－馬達加斯加BIT 第5 條則同樣采取否定式表達方式，進一步細化了采取征收或國有化措施的要件: 為了公共利益、依據良好的法律框架、無歧視且不違反締約方的承諾，以及公平補償。

再次，關于投資者－東道國爭端解決條款，中國－加納BIT 規定，投資者只能就征收補償額的爭端提交國際特設仲裁庭，而仲裁庭適用的準據法應是東道國國內法、該BIT 及締約雙方公認的國際法原則。中國－加蓬BIT 引入了磋商作為前置程序，但是，能夠提交國際投資仲裁的仍然只是有關征收補償額的爭端，其他投資爭端則要逐案同意。只是由于彼時中國已經批準了《ICSID 公約》，所以， ICSID 機構仲裁取代了特設仲裁。仲裁庭可適用的準據法與中國－加納BIT 相同。至于中國－馬達加斯加BIT，其第10 條規定任何投資爭端，投資者都可以選擇提交仲裁，東道國只可要求將東道國國內行政復議程序作為前置程序。

最后，對待戰爭和武裝沖突帶來的損失，三代中非BIT 普遍規定，如果東道國采取措施進行補償，則投資者享有國民待遇或最惠國待遇。但是，根據此類條款的措辭，即“如果東道國采取措施”，投資者未必真正能夠得到補償。

筆者根據中國商務部網站及聯合國貿發會網站提供的BIT 進行統計，中非共有34 個BIT，生效的有17 個，其中: 8 個第一代BIT( 加納、埃及、毛里求斯、津巴布韋、阿爾及利亞、蘇丹、佛得角和埃塞俄比亞) ，2個第二代BIT( 摩洛哥、加蓬) ，6個第三代BIT( 尼日利亞、南非、赤道幾內亞、馬達__加斯加、突尼斯和馬里) ，1個第四代BIT( 坦桑尼亞) 。

其他17 個中非BIT 由于各種原因尚未生效。其中，1個第一代BIT，由于久已過時，難以生效。

13 個第三代BIT，在整個國際投資條約體制面臨挑戰與危機、一些國家對其產生懷疑甚至抵制的情況下，其生效亦非易事。與納米比亞及剛果( 金) 的BIT 由于得不到文本，所以尚不能確定其屬于哪一代BIT，但這并不影響本文的總體結論。另外，中國從未與其他20 個非洲國家簽訂BIT，包括中國投資者的重要投資目的地，諸如安哥拉、贊比亞。然而，一些與中國無BIT 的國家卻與美國訂有BIT，如塞內加爾和盧旺達。

簡言之，中非BIT 不僅量少、生效率低，而且生效條約中的大多數是第一代和第二代BIT，投資保護水平很低。所以，盡管非洲是中國的重要投資目的地，其投資也面臨著很多挑戰和風險，但大多數中非BIT 并不能起到保護中國海外投資的作用。第三代中非BIT 具有較高的投資保護水平，尤其是投資者享有將所有投資爭端訴諸國際投資仲裁的權力，然而，在當前的形勢下，這類條約似乎很難獲得非洲國家的普遍接受。

為了有利于中非合作和雙贏投資關系的發展，將來有必要更新中非BIT，締結能夠平衡投資者和東道國利益的現代化BIT。

三、BIT 的轉型和現代化趨勢

當前，國際投資條約及仲裁體制的改革成為流行話語。BIT 的轉型和現代化也成為必然趨勢，反映在BIT 的新發展方面，其共同趨勢是投資者和東道國權利與義務關系的平衡。而BIT 出現轉型和現代化趨勢的原因則包括各國對新自由主義的反思、對外國投資與BIT 的關系、BIT 及《ICSID公約》態度及立場的變化，尤其是拉丁美洲國家，并擴及亞洲、非洲國家，導致他們重新審查其BIT政策、并可能根本改變其投資法律與政策。

一方面，BIT 的轉型體現在對經濟主權和政府規制權的強調以及引入投資者的責任。另一方面，對投資者的保護也得到某種程度的加強。因此，更確切地說，這種轉型應該視為國際投資法朝著更加公正合理的方向發展。由于中國越來越具有資本輸入國兼資本輸出國地位，即所謂“身份混同”，所以，如同美國一樣，中國在當前國際投資法的轉型與現代化過程中處于核心地位。中國的2010 年BIT 范本( 草案) 及其后締結的中國－坦桑尼亞BIT 及中國－加拿大BIT 體現了這種轉型和現代化，這兩個條約也表現了南南BIT 和南北BIT 的根本差別在于: 前者試圖在不同的水平進行利益平衡; 而在后者，投資者和東道國享有的權利和承擔的義務水平無疑都更高。進一步說，投資者的權利和東道國的政策空間即使是此消彼長的關系，也是能夠實現利益平衡的。例如，一方面，BIT 可以規定投資準入前國民待遇，另一方面，又可對準入前國民待遇規定例外，并將準入前國民待遇的爭端排除在投資者－國家仲裁事項范圍之外。再如，一方面可以規定保護傘條款，另一方面又可將合同義務限制于特定范圍。為了本文的目的，以下論述僅集中于2010 年BIT 范本( 草案)及中國－坦桑尼亞BIT。

其一，在2010 年范本的序言中，除了前三個BIT 范本中提到的傳統目標，諸如“促進和保護投資”“基于平等互利的經濟合作”“相互尊重主權”外，引入的新要素包括“促進健康穩定的經濟及可持續發展”以及“提高居民生活水平”。

其二，盡管2010 年范本規定了國民待遇、最惠國待遇及公平與公正待遇，但對這些待遇的適用范圍加以限制。國民待遇并不適用于投資的設立、并購和擴大，而只適用于投資準入后。投資者不能通過最惠國待遇條款援引其他國際投資條約中的投資爭端解決程序，從而排除了最惠國待遇條款對爭端解決程序的適用。當然，投資者可以享受第三方條約中的實體待遇，但是具體享受程度取__決于基礎條約中最惠國待遇條款的適用范圍和基礎條約的具體條款，最惠國待遇條款并不能自動并入第三方條約中的所有實體條款。［16］強調充分的保護和安全不等于要為投資者提供超國民待遇，違反該條約的其他條款及違反其他條約也不等于違反公平與公正待遇。

其三，征收條款更加細致，試圖在給予東道國規制權的基礎上限制其可能被濫用。除了征收作為例外要符合四個要件外，即為了公共利益、依據國內法律程序或相關的正當程序、無歧視及補償，還規定間接征收的確定要依據事實逐案確定，并列舉了需要考慮的因素，即措施的經濟影響、對投資者及其投資的歧視程度、對投資者正當期望的干擾程度以及措施的性質和目的，這些措施是善意地為了公共利益且與其所追求的目的成比例。這些考量因素限制了東道國任意采取不合法的征收措施。更為值得注意的變化是規定了征收的例外條款，即“締約一方采取的旨在保護公共健康、安全及環境等在內的正當公共福利的非歧視的規制措施，不構成間接征收，但在個別情況下，例如所采取的措施嚴重超過維護相應正當公共福利的必要時除外”。

其四，對待戰爭和武裝沖突帶來的損失，規定如果東道國采取措施進行補償，則投資者享有國民待遇或最惠國待遇兩者中較優者。而且，對于東道國軍隊或當局非因戰斗行動或情勢必需而征用或損害投資，應給予恢復原狀或合理補償。

其五，在投資爭端解決方面，規定更加詳細。主要的發展和新要素是: ( 1) 投資者可將爭端提交東道國國內法院、ICSID、依據UNCITRAL 仲裁規則設立的特設仲裁庭、其他仲裁機構或特設仲裁庭，但選擇其一則不能再選擇其他爭端解決場所或方式，即規定了岔路口條款。但可仲裁的事項僅限于投資者主張東道國違反第2 至9 條以及第14 條的爭端。( 2) 三年仲裁時效的限制。( 3) 準據法優先適用爭端雙方協議的法律。( 4) 仲裁裁決要采取金錢補償或返還財產的形式，但爭端雙方可以另行約定。( 5) 關于仲裁成本，仲裁庭可在裁決中指示爭端雙方中的一方承擔較高比例的費用并說明理由。所以，如果仲裁庭認為爭端一方的申訴或異議是輕率的，可依據正當理由裁定敗訴方承擔勝訴方因反駁該申訴或異議而產生的合理費用和律師費用。

在2010 年范本之后締結生效的中非BIT 是中國－坦桑尼亞BIT。該BIT 基本上套用了2010 年范本，并在其基礎上有進一步的發展。例如，中國－坦桑尼亞BIT 在序言中明確增加了“鼓勵投資者尊重公司社會責任”。在投資待遇標準方面，第3． 2 條明確增加了一個特殊條款，授權締約方為了發展與激勵本國企業家，根據其法律法規給予其國民激勵或優惠。在健康、安全和環境措施方面，締約雙方承認，放松國內健康、安全或環境措施來鼓勵投資的做法是不恰當的。因此，在消極措施方面，第10． 1 條規定東道國不得放棄或損抑有關措施或承諾放棄或損抑有關措施，以鼓勵投資者在其領土內設立、并購、擴大或保留投資。而在積極措施方面，第10． 2 條規定，只要東道國不是以專斷或不合理的方式采取有關措施，或有關措施不構成對國際投資的變相限制，則東道國為保護人類、動物或植物的生命或健康而采取或維持必要的環境措施不應受阻止。實踐表明，因東道國環境、安全及衛生標準過低，可能引起締約方之間的爭端，并可能通過協商和仲裁方式解決。因此，對于該類消極措施可能會有實質性約束。

基于以上，迄今為止，最新的中國－坦桑尼亞BIT 乃中非BIT 的典范，似乎預示了中非BIT 的發展方向，雖然，也許中國BIT 的轉型和現代化遠非如此。中國－坦桑尼亞BIT 試圖使投資者得到更好的保護，同時，也試圖維護東道國為了正當目的而采取規制措施的權力，從而使東道國免受“寒蟬效應”的影響，即由于受到國際投資仲裁的威脅，抑制行使正當法律權利。

四、中非BIT 的前景

在一些國家對BIT 采取消極態度的時候，中國對其采取了不同的方法，即積極締結BIT。在此前提下，由于現有中非BIT 的弱點以及后危機時代中國BIT 的轉型和現代化，更新過于陳舊、不利于保護中國海外投資的第一代和第二代BIT 是必要的，并且也是有先例的，例如，中國與尼日利亞、剛果( 金) 的BIT 就經歷了重新締結的過程。對于13 個尚未生效的第三代BIT，也需努力促其生效，如果非洲國家不愿批準，則也存在重新締結的問題。此外，對于其余20 個與中國尚未締結BIT的國家，則需要積極締結BIT。

筆者認為，主張BIT 與吸引外資沒有任何關系無疑如同囈語。至于BIT 作為一種法律工具能夠發揮多大作用，當然取決于多種因素，BIT 必須與其他投資環境要素，諸如國內資源稟賦，國內政策、規制和制度框架等，共同發揮作用。盡管對于BIT 是否能夠促進或增加外國直接投資存在不同觀點，但不可否認，在大多數情況下，BIT 能夠促進締約雙方的經濟利益，而且能夠表達雙方促進經濟關系和增進友好關系的政治意愿。從另一個角度看，BIT 可能促進東道國的整體發展，對于其政治、法律、社會和經濟均有重要含義。也許正因如此，在一些國家否定BIT 的同時，有更多的國家在積極締結BIT。

至于中國，快速的經濟發展、成為世界第二大外國直接投資輸入國和第三大外國直接投資輸出國，很難說沒有BIT 的貢獻。主張中國的BIT 對其增加向發展中締約方的投資沒有作用，以及主張這些BIT 主要出于政治而不是經濟目的，這些觀點并不可信，或者已經過時。而且，即使初衷為政治目的，在條約締結后便有了法律效力，可以用來維護經濟利益。需要指出的是，中國的海外投資預計在兩三年內將超過外資流入，［17］中國政府仍在創造條件，大力推進海外投資。在這種情況下，中非BIT 對于促進及保護中國在非投資具有重要作用。因此，中非BIT 的更新和締結應列入中國政府的重要議程。

雖然具體的條款設計取決于締約雙方的實力及各自關心的議題，但將來的中非BIT 條款無疑應該更加具有可操作性。在探討中非BIT 的前景時，應該注意以下幾點:第一，南南合作應作為中非BIT 的指導理念或原則。南南合作是發展國家間基于平等互利、互相尊重主權、不干涉內政及不附加任何特權和政治條件的合作，［18］而如今主要是經濟領域的合作，南南合作仍應是發展中非投資關系的基石。自1964 年以來，南南BIT 逐漸增加。［19］由于近年來新興市場經濟國家的出現，發展中國家內部的分化加強，南南BIT 的數量更不斷增加。值得注意的是，有學者提出，南南BIT 并沒有為外國直接投資提供一種不同于南北BIT 的法律框架，因此，當另一締約方是中國時，“非洲國家必須小心地對待每個BIT 談判”。［20］筆者認為，客觀上，由于中國的發展中國家身份，中非BIT 本質上仍然是南南BIT 而不是南北BIT。實踐中，中國締結的南南BIT和南北BIT 還是存在很大差別，南南BIT 不如南北BIT 那樣要求過高。通過仔細的條款對比分析會發現，2013 年簽訂、2014 年生效的中國－坦桑尼亞BIT 與2010 范本極其相似，而2012 年簽訂、2014 年生效的中國－加拿大BIT 似乎基本上是以2004 年加拿大投資協定范本為依據進行談判的結果。中國－坦桑尼亞BIT 與中國－加拿大BIT 的差別體現了中國締結的南南BIT 和南北BIT 的實質差別。相比之下， 2013 年簽訂生效的加拿大－坦桑尼亞BIT 鮮明地體現了南北BIT 的特征，同樣，美國－盧旺達BIT 也并沒有特殊考慮盧旺達的發展程度，而是同樣包含了準入階段的國民待遇條款，二者皆與中國－坦桑尼亞BIT 差別巨大。因此，總的說來，雖然中國締結的南南BIT 和南北BIT 都在試圖平衡投資者和東道國利益，但可以說，它們是在不同水平上的平衡。有學者認為，雖然中國主張“南”的身份，但是其追求的卻是“北”，中國的中非BIT 立場是模棱兩可的。［21］這種觀點顯然是站不住腳的。

特定BIT 畢竟是締約雙方現實情況和國力的反映，具有特殊性。換句話說，中國締結的南南BIT 和南北BIT 不可能完全相同。很難想象中國與非洲國家簽訂的BIT 和中國與美國或歐盟簽訂的BIT 在保護和準入方面達到相同的高水平。再試想，即使南北模式的BIT 更符合中非投資關系__的現實和中國利益，但如果中國政府倡導與非洲國家締結此類南北BIT，在政治上會是何種影響?是否符合中國的對非政策? 是否有現實可行性? 更何況，中國作為新興發展中大國，還負有推動國際投資法向更為公正的方向發展的歷史使命。當然，理論上，通過最惠國待遇條款的“拉平”或“多邊化”作用，會將中國締結的南北BIT 和南南BIT 的差距在某種程度上( 具體取決于最惠國待遇條款的設計) 縮小，但這需另當別論，也并不能因此倡導中非BIT 就應該選擇南北BIT 模式。

第二，在國際投資法方面最為重要的國際組織之一是聯合國貿發會，在其《世界投資報告》( 2012 年和2014 年) 中強調負責任的投資和可持續發展，這兩個理念是不可忽視的，應該得到中國和非洲國家的認真考慮和接受。投資者應當承擔某些社會責任和義務，即使此類條款沒有強制性的法律約束力，對投資者的行為也會起指引作用。當然，在目前階段，防止此類條款成為投資壁壘也是必要的。實際上，中國似乎已經接受了以上觀點，即在反思了中國企業在非洲頻繁面臨當地工會抵制和勞動爭端以及中國在經濟發展過程中“青山綠水變為窮山惡水”的現實后，認為未來的BIT 應該考慮勞工和環境問題。［22］中國－坦桑尼亞BIT 引入了可持續發展、公司社會責任、健康、安全和環境等因素正是對這種觀點的締約實踐回應。這里的可持續發展應做廣義理解，即包括經濟、社會和環境的可持續發展。實際上，在《中非經濟貿易合作》中也廣泛提及了這些要素或目標。［23］第三，對于一些非洲國家，特殊條款是必要的。前面已經提到中國－坦桑尼亞BIT 中規定了一個特殊條款，授權締約方為了發展與激勵本國企業家，可以根據其法律法規給予其國民激勵或優惠。另一典型的例子是中國－南非BIT 第3． 3 條規定，根據該條款，南非在其境內給予中國投資者的“投資和收益的待遇不應低于其給予本國投資者的投資和收益的待遇，但全部或主要關于稅收的國內立法或旨在專為促進、保護和提高由于南非共和國過去的歧視性做法而受到損害的人或人群的計劃或經濟行動除外”。顯然，這是出于考慮南非特殊國情的特殊條款。另外，從發展維度考慮，在BIT 中應給予較不發達締約方以特殊和差別待遇，這也得到了聯合國貿發會的支持。

第四，中非BIT 應對保護中國海外投資起到重要作用。所以，對于目前最有爭議的BIT 條款，即投資者－國家爭端解決條款，包括仲裁條款，無疑是應當保留的條款，其是國際投資法治化的重要標志，是國際投資法治的“牙齒”。我們看到，歐盟在評審了其BIT 政策后，仍然決定保留投資者－國家爭端解決條款，認為該條款是歐盟共同投資政策的重要組成部分，只是希望其更加具有透明度、可問責性和可預見性。所以，筆者贊成，盡管投資者－東道國家爭端解決機制起初是為西方國家的投資者設置，也最受人詬病，但經過良好設計的投資者－東道國家爭端解決機制在中非投資爭端解決中仍然是必不可少的，尤其是ICSID 仍應是重要的爭端解決場所。

至于一些非洲國家突出存在的戰爭和內亂等現象給中國海外投資帶來的風險，加強BIT 中的戰爭損失條款和明確代位權條款是很重要的應對方法。在2010 年范本的基礎上，具有借鑒意義的是意大利2003 年BIT 范本第4 條的規定: “如果一締約方的投資者在另一締約方領土內的投資，因戰爭、其他形式的武裝沖突、緊急狀態、內亂或其他類似事件，遭受損失或損害，則受到影響的投資所在的締約方應( shall) 就此類損失或損害提供充分的補償，且不管損失或損害是否由政府軍隊或其他主體造成，補償應( shall) 以可自由兌換的貨幣支付，并無不適當遲延地可自由轉移。無論如何，有關投資者應( shall) 得到另一締約方國民同樣的待遇，且無論如何，不能低于第三國投資者取得的待遇。”此外，現有的中非BIT 中都提及締約一方或其指定的機構對于非商業風險的擔保，可以行使代位求償權，但應該進一步明確規定締約一方或其指定的機構如何行使這種求償權以及這種權利的范圍、行使的主體、場所和程序。

第五，中非投資法律關系的區域化或多邊化也是BIT 之外的一條發展路徑。目前，中國正在積極參與和促進非盟的經濟一體化和跨區域合作，不斷加強與非洲區域組織的合作，并將合作制度化和體制化。例如，自2011 年起，中國就與東非共同體以及西非國家經濟共同體簽訂了《經濟貿易合__作框架協定》，涉及貿易便利、直接投資、跨境基礎設施、發展援助等方面的合作。鑒于當今國際投資法的碎片化狀態，國際投資條約的多邊化得到了中國政府和中國海外投資者的大力倡導，因此，在中非投資協定方面，區域化與多邊化同樣是值得考慮的路徑。前面提到的金磚國家框架也是一個重要的探索方向。

綜上所述，中國應當對中非BIT 采取更為積極的態度、理念和戰略，中國的政策應該不同于那些敵視BIT 或投資者－東道國爭端解決機制的國家，并認真思考應當締結何種中非BIT。除了極少數國家，中國的積極態度應該能夠得到非洲國家的廣泛認同。例如，埃及對待BIT 的態度就與中國一致，其表示希望國際投資協定體制能夠有效保護投資者，也能保護東道國免于遭受無理的申訴，并且強調了可持續發展的目標及平衡投資者權利與義務。贊比亞亦想在不損害國際投資協定有效性的情況下，保留充分的政策空間以促進經濟發展。尼日利亞則客觀地認識到，國際投資協定確實為各個行業的投資者提供了“安慰”，但也擔心國家為公共利益和公共政策進行規制的權力。中國政府多次宣稱，中國作為發展中國家，渴望與南方國家基于平等互利原則，展開廣泛深入合作，實現追求實際效果的共同發展。中國與非洲國家宣布建立經濟上雙贏合作的新型戰略伙伴關系。這些原則和伙伴關系能夠保證中非BIT 基于南南合作理念，邁向合理方向。在締結新的中非BIT 或更新舊條約時，應當考慮中國和非洲國家的現實情況，保持投資者與東道國利益的平衡，不能如美國或加拿大與非洲國家的BIT 那樣，“要求過高”。在中國在非投資面臨風險與挑戰的情況下，正確處理中非政治經濟關系，基于國際法締結互利且在文化上適當的BIT 應是正確選擇。為此目的，《聯合國貿發會可持續發展的投資政策框架》及《南部非洲發展共同體BIT 模板》都具有重要參考價值。有學者認為中非BIT 存在重大缺陷，全部過時。這一論斷似乎過于極端，但無疑提醒我們應當認真思考中非BIT 的現狀和未來。