引言

“無行為則無犯罪”作為刑法客觀主義的立場，已被學界所廣泛接受和肯定。“不作為”被評價為“行為”，應當說也是近現代刑法學界的共識。那么何種不作為才是犯罪學所評價的犯罪行為呢？從犯罪學意義上的不作為概念來看，不作為是指行為人負有實施某種積極行為的特定的法律義務，并且行為人有能力實行而不實行的行為。從客觀違法上來說，不作為就是對刑法命令性規范①的違反，即是對刑法分則中具體犯罪的構成要件中所要求的相應的積極行為的違反。那么不作為行為受到刑罰評價的理論基礎就是違反了作為義務。因此，在不作為中，作為的義務來源就是評價該不作為是否是犯罪行為，是否應當受到刑罰否定性評價的基石。

不作為的作為義務來源，具有形式來源和實質來源之分。觀之各國刑法規定，大都較為明確的規定了作為的形式來源。大致上說來，作為義務的形式來源具有以下四個方面：第一，法律明文規定的特定義務；第二，職務或者業務上要求承擔的義務；第三，某些先行行為引起的義務；第四，基于某些法律行為而引起的義務。那么從形式上來說，將這種作為的義務來源進行具體列舉，具有將道德義務排除在法律規定之外并且嚴格的限定作為的形式上的法律義務的意義，對于司法實踐具有很強的指導性。但就作為的實質義務來源，就不是那么明確和具體了。其大致原因是因為，作為的實質義務來源和道德義務、倫理義務在理論上和實踐中都難以十分明確的進行界定，并且在學界具有相當大的爭議。那么本文所論述的特定環境下的作為義務便是作為的實質義務來源之一。

1 特定環境下的不作為殺人對司法實踐產生了困境

不作為是犯罪構成要件里客觀要件中危害行為的一種表現形態。對于不作為的透徹分析對認定罪與非罪、對該種不作為進行歸責具有重大意義。通常來說，不作為行為的作為義務來源有上述的四個形式義務來源。但僅有形式義務來源是遠遠不夠的，任何一種社會現象的產生總歸會有其背后的實質原因，并且從客觀違法論中的行為無價值和結果無價值（并且當今大多數國家在刑事立法上都兼采了行為無價值和結果無價值的“雙元論”）上來說，也應當對作為的實質義務來源進行認定。

隨著社會刑事案件的類型的增多，不作為犯罪也呈現出了很多新的類型。例如，某甲和某乙是一對好朋友，某甲因為女朋友與其分手后，想到了自殺，某日甲到乙家，向乙訴苦之后，便服下了事前準備好的農藥，但某乙卻對此沒有做出任何的救治措施，后經司法鑒定機構鑒定，如某乙能及時對某甲進行救治的話，某甲也不會死亡，此時某乙是否構成不作為的故意殺人罪呢？首先，根據通說的不作為的四個作為義務的形式來源看來，第一，某甲和某乙僅僅是好朋友而已，他們不具有法律明文規定的關系或者義務，即是他們具有兄弟的血緣關系，那么這種不作為的行為能否僅因此而改變性質？就不得而知了；第二，他們更加不存在職務或者業務上的任何關系；第三，某乙對于某甲的行為更不具有先行行為；第四，某甲到某乙家，到某甲服毒身亡的整個過程，某乙對某甲也不具有基于某種法律行為所應承擔的義務。此時，某乙的不作為行為在形式上來看不具有作為的形式義務來源。法學論文代寫 代寫論文 http://www.tskan.cc{aspcms:page}

但是，根據法益侵害說看來，刑法的首要機能在于保護法益，而某乙的不作為行為，在實質上來說對某甲的生命權是具有侵害性的，并且也最終造成了某甲的死亡結果。并且從因果關系上來說，某甲的死亡是由于某甲自行服下農藥的自殺行為，以及某乙不救治的不作為行為相互共同作用下形成的，根據相當因果關系說來看，某甲的死亡結果的發生是多因一果，肯定了某乙的不作為與某甲的死亡結果具有因果關系。

又如在司法實踐中遇到的諸多案例：佛山的“小悅悅”事件而引發的“見危不救罪”的思考和爭議；男子拒簽字導致產婦死亡事件；不給小孩喂食，致其餓死事件等等。這些司法實踐中所遇到的案例都對不作為犯罪的作為義務來源提出了挑戰。所以，在司法實踐中面對諸如此類的特定環境下的不作為殺人案件，如何對其不作為進行評價和認定，就陷入了困境。

2 特定環境下的作為義務是道德義務還是法律義務

2.1 理論爭議

無可否認，多數學者和通說都認為作為的四個形式來源是法律義務，但特定環境下的作為，是應歸入法律義務還是道德義務，則具有十分大的爭議。

持特定環境下的作為義務應當歸屬于道德義務，即不受刑法所規制的觀點，大致有以下原因。第一，形式上的作為義務，已經能夠很好的規制不作為犯罪，沒有必要再行引入實質的作為義務。第二，從客觀主義的立場上來看，將特定環境下的作為義務如果歸入法律義務則是主觀主義的立場，會導致主觀歸罪的傾向。第三，特定環境下的作為義務本屬于道德上的義務，如將其納入法律義務，則會導致道德與法律不清不楚，界限模糊。第四，將特定環境下的作為義務如果歸入法律義務是于罪刑法定原則相背道而馳的，會影響刑法的保障機能，進而影響到法的安定性。第五，將特定環境下的作為義務如果歸入法律義務，是強調對社會本位的重視，與現代國家刑事立法的個人本位的價值取向是相互沖突的。第六，認為具有法律規范要求的義務來源都是法定的義務來源，一個人只有違反了法定義務，才能讓其承擔法律的責任，一個人只要違反了法定的義務就能讓其承擔法律的責任。②而特定環境下的作為，不屬于法定義務，其應當歸入道德義務的范疇。

持特定環境下的作為義務應當歸屬于法律義務，即要受到刑法所規制的觀點，大致有以下原因。第一，從行為與結果的因果關系上來說，特定環境下的作為與不作為是與結果的發生與否具有因果關系的。第二，特定環境下的作為義務不同于一般意義上的道德義務，它雖看似是一種道德義務，但卻應當被評價為一種法律義務。第三，如將特定環境下的作為義務排除在刑法評價之外，將會使得刑法機能部分缺失，無法規制部分實質上的犯罪行為。第四，不履行特定環境下的作為義務會造成嚴重后果。如馬克昌先生在其《犯罪通論》中所論述：“在一般場合下，刑法所保護的社會關系處于危險狀態，只要不是在場的人的行為所引起的，刑法便不要求它履行排除和采取措施避免危險的義務；但是在特定的場合、關系和條件下，刑法則要求其履行這種義務，在不損害自己較大利益且又能力履行的基礎上，他不履行這種義務造成嚴重后果的，也認為是犯罪的不作為。”③即為了防止嚴重后果的產生，需要將這種特定環境、關系和條件下的義務作為法律義務，對其進行刑法規制。第五，將特定環境下的作為義務歸入法律義務，實則是對個人本位的重視與發展。④法學論文代寫 代寫論文 http://www.tskan.cc{aspcms:page}

2.2 國外觀點

觀之國外對此的研究也是頗具爭議的。正如德國刑法學者佛格特（Vogt）所說，不純正不作為犯罪的義務問題，引導我們走向刑事理論古戰場，整整一個世紀之爭論，使這個問題成為刑法思考上的試金石。⑤殺人罪作為一種不純正的不作為犯罪，其在特定情況下的不作為行為能否成為作為義務的犯罪問題，也困擾著國外理論和實務界的研究和認定。

2.2.1 德國之觀點

德國刑法學界對此的爭論長達近兩個世紀之久，中間因為德國學者那格拉（Nagler） 提出了保證人說（Garantenlerire）在立法上得到了支持和確認，而暫時告一段落。他主張：“把必須防止發生構成要件結果的法定義務叫做保證義務，負有保證義務的人叫做保證人，只有保證人的不作為才認為是不純正不作為犯的對象。”⑥《德國刑法典》第13 條第1 款規定：“不防止屬于刑法構成要件的結果發生的人，只有當其依法必須保證該結果不發生的義務，且當其不作為與因作為而使法定構成要件的實現相當時，才依法受處罰。”由此在立法上確立了“保證人說”的主流地位。《德國》第323 條C 項規定：“意外事故、公共危險或困境發生時需要救助，根據行為人當時的情況急救有可能，尤其對自己無重大危險且又不違背其他重要義務而不進行急救的，處1 年以下自由刑或罰金。”因此，在特定情況下，其認為，符合了下列條件，便可對不作為的行為人進行刑法的非難。其一，發生了緊急情況需要進行作為救助；其二，行為人有能力作為；其三，作為義務的要求強烈程度高于其他義務的要求程度；第四，行為人沒有作為。

但是即便具備了這種權威的形式載體，由于司法實務的需求，德國刑法的理論層面仍展開了轟轟烈烈的關于不作為義務實質化的討論，并影響司法裁判，各項判例中義務來源類型迅速得以拓展。例如，以具有親密關系的共同體為邏輯主線，義務來源由夫妻關系擴大到父母與子女之間、祖父母與孫子女之間、婚約者之間以及其他共同從事危險活動的共同體成員之間。⑦

2.2.2 日本之觀點

日本學者對于該爭論的爭論觀點又存在著以下三種：

其一，將不作為與作為的構成要件進行比較。也就是說，在殺人罪中，如行為人以不作為的形式而殺人的，要與行為人以作為形式的殺人在殺人罪的構成要件上進行評價，如果不作為形式的殺人與作為形式的殺人在殺人罪的構成要件上具有等價性，那么行為人就會構成不作為形式的殺人罪。法學論文代寫 代寫論文 http://www.tskan.cc{aspcms:page}

其二，通過主觀方面來進行判定。該見解的理論基礎在于不作為的違法性要比作為的違法性要弱，其在客觀方面存在著不足，所以要從行為人的主觀方面來進行判定。例如藤木英雄博士認為：“漫不經心和遇見到結果會發生而放任事態的發生，僅此就認定不作為可罰而且違法是不可能的，行為人必須具有利用已經發生的事態，至少是故意放任的心理態度，而對于結果的發生僅僅具有容忍是不夠的。”⑧即，行為人在構成不作為犯罪時，僅具有意識因素是不夠的，還必須具有積極利用已有事態的意志因素，強調行為人主觀上的“故意利用”心態。例如在殺人罪中，行為人認識到了受害人的生命權受到了侵害時，還必須具有積極利用此侵害不作為而使侵害結果發生的主觀意志心態。

其三，通過客觀方面來進行判定。即從作為義務來源的實質層面來進行判定。其中又存在著“先行行為說”、“事實承擔說”、“因果關系支配說”三種觀點。其本質在于，通過對不作為行為的客觀方面的實質認定，來對于作為義務的范圍進行限定。例如，日本刑法學者牧野英一指出：“違反義務不應僅僅局限于違反義務這一點上，還有違反與其結果相對有關系的公序良俗的行為也可以不作為的刑式犯之。不作為在違反義務這一點上，便可認為是違反公序良俗。即使依據法令的各條款的解釋，仍不能判定作為義務的時候，應依據法律全體精神乃至事物的性質來把握。”⑨即，牧野英一意圖從事物的本質來把握作為的義務來源問題。

2.2.3 其他國家的立法例

《法國刑法典》第223—6 條第2 款規定：“任何人對處于危險之中的他人，能夠個人采取行動，或者能夠喚起救助行動，且對其本人或第三人無危險，而故意放棄給予救助的，處五年監禁并科五十萬法郎。”《意大利刑法典》第593 規定：“發現某人昏迷、似乎昏迷、受傷或者處于其他危險之中而不提供必要的救助，或者不立即向主管機關報告的，處三個月以下有期徒刑或者六十萬里拉以下罰款。”這些立法例，從實質上來說均將“重大的”“不純粹的”道德義務上升到了法律義務層面，其是作為了不作為犯罪的作為義務來源。

但在各國的司法實踐中仍然是具有很多爭議的，在司法判例中也存在著相互不同的判例。立法層面上的規定，仍然沒有終結理論和實務中的爭議。

3 殺人罪中特定環境的限定

母親將剛剛幾個月大的嬰兒遺棄在人跡罕至的荒山之上或者將其遺棄在人來人往的大街上，通說認為兩者是具有區別的。前者是構成了不作為的故意殺人罪，后者構成的是遺棄罪。而同樣是將嬰兒遺棄的行為，為什么會出現這種差別呢？在客觀層面上，是因為其遺棄的環境不同而導致的這種差別。因此，特定環境的情況認定對于罪與非罪、此罪與彼罪的區分有著重要意義。法學論文代寫 代寫論文 http://www.tskan.cc{aspcms:page}

筆者認為殺人罪中的特定環境應當限定于行為人具有排他性支配的環境之下。也即從因果關系上來講，行為人的不作為行為對于法益侵害結果的發生具有排他性的支配地位。此處的行為人排他性支配的特定環境是指特定的領域性環境（即物理環境，本文所討論之特定環境也僅限于此）。特定環境下所產生的作為義務來源是不同于形式義務來源的實質來源之一種，當然特定環境下具有作為的義務之時也并不代表不作為之人就構成了不作為的犯罪。特定環境下的作為義務僅僅是作為不作為之人的作為義務來源之一，是其不作為行為入罪的要件之一。

以結果無價值論看來，其十分強調刑法的法益保護機能，而不作為犯罪的本質是違反了刑法的命令性規范，以消極的身體動靜導致了刑法所保護的法益受到侵害。因此，殺人罪中特定環境下的作為義務能夠成為不作為犯罪的作為義務來源，是符合刑法保護法益的結果無價值論的立場的。

4 本文需要解釋的幾個重要問題

就特定環境下的作為是法律義務還是道德義務的爭議而言，筆者較為贊同將特定環境下的作為歸入法律義務，需對其進行法律評價。因此，對于該爭議筆者有以下幾點想法。

4.1 道德義務與法律義務之界限問題

道德義務和法律義務往往是緊密聯系在一起的，但只有純粹的道德義務才不發生不作為犯罪的問題。⑩那么何謂純粹的道德義務、何謂不純粹的道德義務，則是區分和歸屬特定環境下的作為義務的關鍵。從法益侵害說的觀點看來，純粹的道德義務（不能被最廣義的法律義務所內含的）是指：該義務的履行會增加人們的幸福感，在某種環境或者程度上還會避免某些法益受到損害或者增加法益的價值，但不履行該義務不會使得法益受到任何程度上的侵犯。不純粹的道德義務（能夠被最廣義的法律義務所內含的）是指：不履行該義務會使得法益受到一定程度上的侵犯。因此從該意義上來說，將特定環境下的作為義務歸入法律義務，并不會導致道德與法律界限的模糊。

4.2 主觀歸罪問題

刑法的客觀主義，雖然重視的是外部事實，即行為和結果這種客觀要素，即將行為和結果這種實際損害作為刑法評價的對象，是以行為和結果為中心的思想，但是客觀主義也考慮行為人的主觀，它所考慮的主觀是行為人的行為中所表現出來的主觀部分，考慮的是和行為有關的現象當中所體現出來的現實意義。輥輯訛所以客觀主義應當說是主客觀相統一的。我們在此處所說的特定環境下的不作為，是指行為人在處于一個特定的環境條件之下，具有認識因素時，在故意或者過失的心態下的不作為，而導致了法益的侵犯。將特定環境下行為人的不作為行為納入犯罪處理，我們所考慮和評價的中心是這種不作為導致了法益的侵犯，是將行為與結果作為中心評價的思想。

并且此時行為人的不作為心態就是犯意的表示，是對法益具有侵犯性的不作為，是符合客觀主義立場的，所以將特定環境下的作為義務歸入法律義務并不會導致主觀歸罪的傾向。法學論文代寫 代寫論文 http://www.tskan.cc{aspcms:page}

4.3 社會本位問題

部分學者認為對特定環境下的不作為行為進行刑法規制，會導致刑罰權的過早介入，是社會本位的社會防御保護的體現與重視，是與當今個人本位的價值取向相互沖突的。對此，筆者認為，在《中華人民共和國刑法》第2 條關于刑法的任務的論述中早已有定論。其規定：“中華人民共和國刑法的任務是用刑罰同一切犯罪行為作斗爭，以保衛國家安全，保衛人民民主專政的政權和社會主義制度，保護國有財產和勞動群眾所有的財產，保護公民私人所有的財產，保護公民的人身權利、民主權利和其他權利，維護社會秩序、經濟秩序，保障社會主義事業的順利進行。”可以看出，我國的刑法是具有社會本位的要求的，是需要對社會秩序進行保障的。個人本位與社會本位的關系不是非此即彼的關系，在刑法中，兩者均占據了一定的地位，是相互補充的關系，僅有社會本位，會導致國家刑罰權的過度深入干涉公民的合法權益和自由，而僅有個人本位，會導致過度的放任公民的行為，導致社會秩序的破壞。因此，在特定環境下的不作為殺人行為，不僅是對道德底線的嚴重破壞，也更是是對社會良好秩序的猛烈沖擊。刑法是通過對具體犯罪進行懲罰來維護整個社會秩序的安定、國家的安定，如不將特定環境下的不作為殺人行為也進行刑法規制，那么刑法維護社會秩序的任務就必將遭到嚴重破壞。

必要的社會本位的要求也正是刑法的目的和任務的內在要求，因此，將特定環境下的不作為殺人行為納入刑法規制是社會本位的必要要求，不與個人本位的刑事立法觀念相沖突。

4.4 法益大小層面問題

刑法具有保護合法權益不受非法侵犯的功能，但面對兩個權益相互沖突的情況下，應當如何取舍呢？這點在刑法關于正當防衛和緊急避險的規定中有所體現。《刑法》第20 條第2 款和第3 款規定：“正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人死亡的，不屬于防衛過當，不負刑事責任。”第21 條第2 款規定：“緊急避險超過必要限度造成不應有的損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。”可以看出，其總體原則是保護價值較大的法益而舍去較小的法益。在某些特定環境下就面臨著這樣的選擇，例如，某小偷甲進入房主乙的家中欲行盜竊，但被乙家的防盜設施困住無法逃離和自救，具有生命危險，此時房主乙回家見狀沒有對小偷甲進行救助，而采取了不管不顧的不作為行為。那么此時的小偷甲的生命權與房主乙的財產權就產生了沖突。應當說生命權是完全高于財產權的，按照法益重大程度上的取舍來說，應當保全小偷甲的生命權益，并且在此情況下，房主乙的財產權還不一定會受到侵害。如果此時房主的不管不顧的不作為行為造成了小偷甲的死亡結果，那么就應當說要對乙的行為進行刑法評價了。法學論文代寫 代寫論文 http://www.tskan.cc{aspcms:page}

4.5 法定義務問題

法定義務，顧名思義，為法律所規定之義務（也即上文所論述到的形式義務）。相關學者認為僅有法律所規定之義務才能作為不作為犯罪中的作為義務來源，而對于不具有法定義務而在特定環境下的不作為殺人行為不作為犯罪處理。

筆者對此持否定態度。法定義務固然可以成為不作為犯罪的作為義務來源，但是不作為犯罪的作為義務來源也絕不僅限于法定義務。刑法的規范價值在于懲治惡的侵犯法益的行為，在刑法規范中，因惡的程度不同而對其設置了層級不同的法定刑。那么在特定環境下行為人的不作為行為排他性的支配了受害者死亡的結果，其惡性的大小應當說是與以作為形式的故意殺人相等的。如果僅僅因為其缺乏法定的作為義務而不將其作為犯罪處理并進行懲治，那么刑法的規范價值將無所體現，刑罰的層級性將無所體現，更會導致刑法機能的缺失。

4.6 罪刑法定問題

相當多的學者認為，將特定環境下的不作為殺人行為作為犯罪處理的話，是對罪刑法定原則提出的挑戰，違反了罪刑法定原則。首先，筆者認為從刑法的目的、理念和機能來看，其是不違反罪刑法定原則的。正義、共同幸福是刑法所追求的目的和理念之一，他們要求給予犯罪人相應的刑罰、要求通過懲罰犯罪的行為來達到刑法保護法益的目的。

保護機能是刑法的機能之一，其基本內容是，通過對一定的行為科處刑罰，并且通過對所發生的犯罪現實地科處刑罰，實現刑法所具有的防止犯罪，保護合法利益的作用。輥輰訛歸根結底，刑法的價值在于保護合法權益，而當在特定環境下受害人因為行為人的不作為行為致死，其合法的生命權無疑受到了嚴重的侵害。因此，將特定環境納入不作為的殺人罪的義務來源是符合刑法目的、理念和機能的。其次，就形式義務來源中的先行行為產生的義務上來說，其關注的僅僅在于行為人先前的行為，是否招致了法益有受到侵害的危險或者已經受到侵害的關系，而不在于該行為所產生的義務是不是刑法所規定的義務。先行行為產生的義務也就并不一定是刑法上所規定的義務，其尚且能夠成為不作為犯的作為義務來源，那么特定環境成為殺人罪的作為義務來源，也就無可厚非了。綜上，筆者認為將特定環境下的不作為殺人行為作為犯罪處理并不違反刑法的罪刑法定原則。

5 結論

以特定環境下引起的義務作為行為人不作為殺人罪的作為義務來源，其入罪標準上不但要滿足通說認為不作為行為入罪的標準，其還要滿足行為人對于犯罪環境（犯罪領域）具有排他性的支配地位。也即，該行為人對于其不作為行為與法益侵害結果之間的因果關系具有排他性的、支配的地位。作為行為與不作為行為被刑法進行非難的前提是具有歸責性，即該行為是可以進行刑法歸責的。而行為的歸責問題又集中在對于行為與結果的因果關系的研究的基礎之上。因此，行為人對于犯罪環境具有的排他性的支配地位，是將其入罪歸責的必要條件。在不具有四個形式的作為義務來源之時的行為，對環境具有排他性的支配地位的作為義務，應當納入不作為的殺人罪的作為義務來源。即特定環境下的排他性的支配地位可以成為不作為殺人罪的作為義務來源。法學論文代寫 代寫論文 http://www.tskan.cc{aspcms:page}

注釋：

①所謂命令性規范，是義務性規范的一種，其內容表現為法律要求人們應該作出一定行為。其行為模式是應該或必須這樣的行為的模式，其法律后果一般是肯定式的，有時則是肯定式、否定式兩種后果并存，即人們按此行事，法律承認其合法、有效并予保護，否則，可能要承擔相應責任。參見沈宗靈主編：《法理學研究》，上海人民出版社1990 年版，第216 頁。

②楊興培：“論不作為犯罪義務來源的法律屬性”，《政治與法律》2014 年第6 期，第113 頁。

③馬克昌主編：《犯罪通論》，武漢大學出版社1998 年版，第172 頁。

④彭磊：“”重大”道德義務應當成為不作為犯罪作為義務的來源”，《中國刑事法雜志》2003 年第3 期，第37 頁。

⑤毛玲玲：“不作為犯義務的限制實質論”，《東方法學》2014年第3 期，第23 頁。

⑥【日】日高義博：《不作為犯的理論》，王樹平譯，中國人民公安大學出版社1992 年版，第27 頁。

⑦毛玲玲：“不作為犯義務的限制實質論”，《東方法學》2014年第3 期，第27 頁。

⑧黎宏著：《日本刑法精義》，法律出版社2008 年3 月第1版，第92 頁。轉引自：【日】藤木英雄：《刑法講義總論》，弘文堂1975 年版，第135 頁。

⑨黎宏：《不作為犯罪研究》，武漢大學出版社1997 年版，第122 頁。

⑩熊選國著：《刑法中行為論》，人民法院出版社1992 年版，第180 頁。

黎宏著：《日本刑法精義》，法律出版社2008 年3 月第1版，第62 頁。

黎宏著：《日本刑法精義》，法律出版社2008 年3 月第1版，第8 頁。

參考文獻：

[1]謝紹華.作為義務來源的實質化[J].政法論壇，2008（02）.

[2]魚娟.不作為犯罪的作為義務來源[D].華東政法大學，2012.

[3]鐘華.論不純正不作為犯罪的作為義務來源[D].華東政法大學，2013. 法學論文代寫 代寫論文 http://www.tskan.cc