摘      要

非法經營罪是我國現行刑法第二百二十五條為規范市場經濟秩序而規定的罪名，脫胎于 1979 年《刑法》第一百一十五條的投機倒把罪。隨著我國市場經濟的發展，市場主體突破法律邊界的經營行為也呈現出多樣化趨勢。為了應對這種變化，非法經營罪的適用范圍也呈現出擴大化趨勢。主要表現為立法上的過度擴張，“口袋罪”現象重新顯現；司法上不斷出臺新的司法解釋，非法經營的涵攝范圍不斷膨脹，具體司法實踐中，司法裁量權濫用現象凸顯。非法經營罪的這種過度擴張化的表現存在很多弊端。例如：違反了罪刑法定原則、違背了刑法的謙抑性精神、導致刑罰權的濫用等。考查非法經營罪的擴張化歷程，可以發現導致這種擴張化適用的原因主要在于立法的局限性、司法權對立法權的儹越以及司法裁量權的濫用等。防止非法經營罪的再度擴張實現對其適用范圍的限縮，首先在立法上要明確“違反國家規定”的內涵、完善兜底條款的表述方式、合理進行立法解釋；其次在司法解釋上，要嚴格限定司法解釋的權限、合理限定司法解釋的內容；最后在司法適用方面，要做到堅持罪刑法定原則、正當行使自由裁量權和審慎適用司法解釋。

關鍵詞：非法經營罪；擴張；限縮

ABSTRACT

The crime of illegal business operation is a crime stipulated in article 225 of the current criminal law for regulating market economic order, which is derived from the crime of speculation and profiteering in article 115 of the criminal law in 1979. With the development of China's market economy, the business behaviors of market players breaking through the legal boundaries also show a diversified trend. In order to deal with this kind of change, the scope of the crime of illegal business operation has been expanded. The main manifestation is the over-expansion of legislation, and the phenomenon of "oral punishment" is reappeared. In judicial practice, the abuse of judicial discretion is prominent. This over-expansion of the crime of illegal operation has many drawbacks. For example, it violates the principle of legality, the spirit of modesty of the criminal law, and leads to the abuse of the power of punishment. By examining the expansion of the crime of illegal management, we can find that the reasons leading to this expansion are mainly the limitations of legislation, the corruption of the judicial power to the legislative power and the abuse of judicial discretion. To prevent the re-expansion of the crime of illegal operation from reducing its scope of application, first of all, we should clarify the connotation of "violating national regulations" in legislation, improve the way of expression of the exclusionary clause, and reasonably interpret the legislation. Secondly, in terms

of judicial interpretation, we should strictly limit the scope of judicial interpretation and the content of judicial interpretation. Finally, in judicial application, we should adhere to the principle of legality, exercise discretion properly and apply judicial interpretation prudently.

KEY WORDS: The Crime of Illegal Business；Expansion；Contraction

引 言

非法經營罪是從 1979 年《刑法》115 條的投機倒把罪演變修改而來的，但是 1997

年《刑法》對非法經營罪只規定了四項，而其中的第（四）項兜底條款在司法實踐中適用最為廣泛，其外延寬廣，適用范圍大，包含了各種非法經營行為，可以為經營活動中出現的一些難以定罪的違法行為提供法律依據，彌補法律漏洞等。但是該罪的規定并不完善，為了進一步完善該罪，全國人大及常委會、最高法、最高檢都相繼出臺了一系列單行刑法、刑法修正案和司法解釋，尤其是現行刑法二百二十五條第四項兜底條款的設置，更是給法官們處理案件帶來了很大的自由裁量權。據不完全統計，在相關的司法解釋和司法判例中，何種行為能夠以“非法經營罪”進行判處并不明確，從而導致該罪在司法適用中明顯地體現出適用范圍擴大化的現象。這種不斷擴張的趨勢將會導致違反罪刑法定原則和刑罰謙抑性精神，不能有效實現刑法的保護功能，導致自由裁量權的濫用。如何對非法經營罪的適用范圍進行合理限縮從而實現刑法保護功能，更好的保障人權，維護社會公平正義，將是一個亟待研究和解決的問題。

本文擬從非法經營罪的基本概念和構成要件入手，闡述非法經營罪擴張化的表現及帶來的弊端，進一步分析該罪擴張化的歷程，對非法經營罪適用范圍擴張化的原因進行探討，進而提出對非法經營罪進行限縮的標準及路徑。

一、非法經營罪的概念及構成要件

（一）非法經營罪的概念

一九九七年《刑法》設立了非法經營罪，其作為一個具體罪名，無論是刑法學教材或者法學專著，以及研究該罪的學術論文，都試圖對非法經營罪下一個最合適的定義。然而，九七年《刑法》是采取列舉式的方式規定了非法經營罪的犯罪行為，因而刑法學界對非法經營罪的定義也出現了許多不同的觀點，可謂百家爭鳴、百花齊放。非法經營罪，是指違反國家規定，非法經營，擾亂市場秩序，情節嚴重的行為。我國《刑法》225

條對非法經營行為進行了列舉，共有四項，其中第四項為兜底條款。該罪將空白罪狀、兜底條款等匯集一身，其立法方式與刑法明確性相違背，這些要素相互交叉發揮作用，各種問題也隨之而來。無論從理論還是實踐中的犯罪認定、法律適用及學界探討等方面，都帶來了很大的阻礙。

然而，我國刑法對非法經營罪概念之界定至今沒有明確的規定。因此，自設立非法經營罪以來，學術界對該罪概念的爭論愈演愈烈。九七年《刑法》頒布實施后，全國人大常委會、最高法、最高檢也陸續出臺了一系列立法解釋、司法解釋以及相關的刑法修正案，以期能更好的對我國司法實踐中的非法經營行為做進一步的詮釋。由于我國刑法對非法經營罪罪狀采取的是列舉的方式，因而其界限規范并不統一。給其下的定義也各不相同。歸納起來有以下幾種：非法經營罪是由行為人實施的非法經營行為、是違反國家規定的經營行為、是行為人主觀上故意從事不合法經營行為、是行為人客觀上從事了非法經營行為。總而言之，學者們一致認為非法經營罪就是沒有遵守法律規定或者違反法律規定，進行的市場經營活動，同時影響市場經濟秩序穩定的行為。其對非法經營罪的看法都有相似之處，但都沒有進行科學合理的定義，而是把重點放在了非法經營上，與邏輯規則相違反。上述定義將非法經營罪的行為進行了簡單的羅列，違背了定義本身要求的科學性、簡潔性原則，顯得冗長。加之定義生搬硬套“其他非法經營活動”此類條款，因而并未真正界定出非法經營罪的定義。分析以上觀點均未能準確把握非法經營罪的性質，因而對司法實踐中出現的一些疑難有爭議的案件其不能準確把握從而提供有力的法律依據，司法人員辦理案件也無參考可依。筆者認為對非法經營罪下定義應全面地體現該罪的本質屬性，具有科學性、簡潔性的特征，才較為妥當。

（二）非法經營罪的構成要件

犯罪構成，考慮的是行為人實施的某一行為是否觸犯刑法，是否構成犯罪的問題。

我國刑法明確規定了犯罪構成，犯罪構成能夠直接決定對一犯罪行為如何裁量刑罰，只

有準確地把握好犯罪構成，才能對各種犯罪行為進行正確科學的處罰。對于非法經營罪

來說，因為其規定界限相對模糊，加之堵截構成要件，導致其構成要件、違法性阻卻、

責任阻卻、罪數問題等均具有獨特性，從而導致司法機關在司法適用中難以準確認定。

1.非法經營罪的犯罪主體

非法經營罪的犯罪主體包括自然人和單位。這里的自然人是指一般主體，即所有達

到刑事責任年齡、具有刑事責任能力的人。在司法實踐中，只有準確地判斷出犯罪主體，

才能正確對其定罪量刑，也才能進一步實施懲戒。就本罪而言，其犯罪主體一般是年滿

16 周歲的自然人，只有在滿足此前提條件的情況下，行為主體才需要承擔與之相應的

刑事責任，對其進行定罪量刑。在認定犯罪主體方面，該罪規定行為人在兩年內因同樣

的非法經營行為受過兩次以上行政處罰，又再次犯罪的，應以非法經營罪追究其刑事責

任。筆者認為，此處不應成為入罪的特殊情形，從罪責刑相適應的原則出發，不能將受

過行政處罰作為該罪犯罪主體的特殊情形，不能成為特定的主體身份。另外，在非法經

營罪的犯罪主體是單位的情況下，犯罪是以單位的名義實施的，那必然會不同程度的影

響到相關的自然人，使其犯罪主體的認定也具有兜底性的特征，我們認為，對犯罪主體

的認定，要從非法經營罪的實行主體的行為類型來加以判斷。

2.非法經營罪的主觀要件

非法經營罪的主觀方面是故意，一般是直接故意，當然，并不限于此。另是否要求

該罪的行為人具有特殊的目的或動機，法律沒有明確規定，可以忽略不計。但是，該罪

是否僅限于直接故意，理論上有不同的觀點，分為肯定說和否定說。肯定說認為，該罪

應限于直接故意且具有非法謀取利益的動機；而否定說則認為，該罪的主觀方面也應包

含間接故意，即只要行為人對其行為性質及危害具有主觀上的明知即可，至于是否有謀

取利益等動機，則在所不問。即犯罪主體明知其自身行為具有相應的社會危害性仍然為

之。當然如果行為主體對其行為的危害性并不明確，非法目的不甚明晰，就無法判斷其

是否構成非法經營罪。當然，如果要求行為人對危害結果有明確的意愿，無疑會加大司

法實踐中的證明難度，導致放縱犯罪。在司法實踐中，一個行為人即使主觀上沒有直接

實施非法經營的行為，但如果其在其指使的情況下實施的，只要其主觀上明知，就可以

認定其具有主觀上的故意，且不限于直接故意。

3.非法經營罪的犯罪客體

非法經營罪破壞的是社會主義市場經濟秩序，因而其犯罪客體也與之相聯系。當然對于該罪的犯罪客體，學界有不同的觀點，例如“市場經濟秩序說”、“市場秩序說”等等。當然這些觀點有其可取之處，但是也不同程度的體現出其局限性。隨著我國全面推進深化改革，國家逐漸減少了對市場的干預，法律的保護功能也進一步增強，因而，非法經營罪侵犯的法益不再限定于市場管理或許可制度等方面，應廣泛涵蓋市場準入、宏觀調控制度、公平的市場交易秩序等。

對于非法經營罪客體的確定，首先從我國當前經濟體制出發，前提條件是有相關的市場經營活動。我們認為要準確地認定非法經營罪前提是把握基本內涵，從而為定罪量刑提供法律依據。非法經營罪的犯罪客體不應限于某一方面，從本罪的犯罪客體與犯罪對象的辯證關系看，也可以看出本罪的犯罪客體應該是比較寬泛的。其中“其他限制買賣的物品”內容非常廣泛，不管如何限制都容易造成擴大解釋，因為并不是所有未獲經營許可的物品都是其他限制買賣的物品。因此有必要在法律或者行政法規中作出明文規定，避免以偏概全。

4.非法經營罪的客觀要件

非法經營罪的客觀要件，是指違反國家規定，情節嚴重，具有可罰性的非法經營行

為。非法經營罪的罪狀作為準確有效判斷非法經營罪的依據，在我國刑法中有具體規定，

主要表現在以下幾個方面：

（1）違反國家規定

違反國家規定是一個空白罪狀，應按照相關的法理來進行解釋。從我國刑法第九十

六條的規定可以看出，凡是沒有遵守法律、法規的行為，都屬于違法行為。因為我國經

濟正高速發展，與之相應的會對國家專營或者壟斷行業的范圍、內容做相應的調整和規

范，且應遵循相關的原則，對一些與該罪構成要件不相符的行為按無罪認定。 因為刑

法未對違反國家規定進行補充規范，因而在司法實踐中就需要由其他部門法規范來進行

補充，但如果補充規范數量過多，也會不同程度將空白罪狀的外延縮小，限制其功能的

發揮。

   （2）從事非法經營活動

自從九七年《刑法》出臺以后，如何認定非法經營罪的表現形式，在司法解釋中也有具體體現，并做了進一步的相關規定。使之在司法實踐中操作起來更科學合理。從語義上來看，非法，就是指違反法律，不受法律保護；經營，是一種經濟活動，其目的是為了追求某種經濟利益。在實際的司法適用中，也對司法機關轉變執法理念和執法方式提出了新要求，要統籌兼顧、與時俱進，與案件的實際情況緊密聯系，從而正確適用本罪。

（3）擾亂市場秩序情節嚴重的行為

非法經營罪在刑法中，是以“情節嚴重”為構成要件，即所謂的罪量要素。“情節

嚴重”會影響犯罪類型的分類，我國刑法一般傾向于通過司法解釋，盡可能將情節嚴重予以細化和明確，這樣也有利于保護司法的操作性和確定性。我國對非法經營罪的司法解釋中，對“情節嚴重”的規定因行為類型而變化，即使是非法經營國家專營、專賣的產品，對“情節嚴重”的把握程度也不盡相同。這種罪量標準的差異，也片面的反映出非法經營罪的“口袋罪”特征及堵截要件的涵蓋程度，因而對于不同的行為類型在堵截構成要件中都應區別對待。

二、非法經營罪擴張化的表現及弊端

（一）非法經營罪擴張化的表現

在我國的司法實踐中，非法經營罪存在很大程度的擴張，并具有“口袋化”發展的特點。王某軍非法收購玉米案就是其中的一個縮影，此案被一審法院以非法經營罪定罪量刑，后經再審程序，最終被法院改判無罪。此判決在我國法學界無疑一“案”激起千層浪，引起學者廣泛的討論。一個罪名，就能將多種犯罪行為容納進來，用“口袋罪”這個稱謂來形容的確很形象。誠然，這些“口袋罪”在司法實踐中，的確給司法者處理一些法律規定模糊、犯罪性質復雜的案件提供了便捷途徑，但由此也帶來了一些不好的后果，不僅導致執法的隨意性，同時也侵犯了公民的合法權利。

為了限制非法經營罪的無限擴張，應從理論上對其行為進行限定，防止司法權的擅斷和濫用。非法經營罪的關鍵問題是明確性問題，而其自身的堵截構成要件則是該問題充分暴露出來，我們要著力解決它，以便于其規范內容的進一步明確和行為類型的細化。對于非法經營罪來說，其堵截構成要件主要表現在罪名泛化和兜底條款兩個方面，不僅在一些類似非法經營的行為中有充分的概括性，對各種非法生產、銷售商品、知識產權使用等犯罪進行兜底，而且附帶“其他”擴張性的規定，使這種兜底進一步擴張，法網恢恢，疏而不漏。這兩方面的概括性規范內容都面臨著無限擴張的問題，從而威脅到罪刑法定原則。從堵截構成要件方面來看，非法經營罪又不同于普通的“口袋罪”，如果能將其進行科學的解釋和合理的定位，更便于解決各種疑難問題。當前理論界更傾向于將非法經營罪歸為“口袋罪”，無疑給大眾帶來了更多的不解與迷惑，導致無法正視其刑法的保護功能。

既然非法經營罪承載了法律保護、預防及彌補法律漏洞的重要功能，因而就要避免在刑法解釋和適用中對各種問題進行主觀無限擴大，也不能僅憑一些司法經驗就進行簡單的評判，應著眼于其保護功能以解決司法實踐中出現的各種問題，維護法律權威。非法經營罪的特征無疑是其堵截構成要件，其存在于一定的社會結構和罪名體系中，發揮刑法的功能，這種功能反過來又能保護社會系統本身，兩者相輔相成。有學者認為，“風

險社會的影響是導致非法經營行為的不斷擴張的原因，但通過擴張與公民權利相對的國家權力來解決這種風險并不可取，相反為了避免給公眾帶來新的風險，我們要更加注重刑法的穩定性^①”。

隨著立法與司法解釋的發展，非法經營罪的適用范圍越來越大，其外延不斷擴張，被納入本罪規制范圍的非法經營行為也逐漸增多。因而，在實踐中我們要正確認定非法經營罪的規范含義，對其行為類型進行細化，以利于在司法實踐中更好的認定，從而對其犯罪形態進行正確的判定，劃分此罪與彼罪的界限。然而，非法經營罪兜底條款的過度擴張，使其成為眾矢之的，廣被學者批判。司法解釋一般都是根據我國國情來作出的，對非法經營行為是一種細化和具體化，雖然不能面面俱到，但對明確各種“其他”的行為類型，還是可以發揮一定的作用。正是因為非法經營罪本身具有的這種兜底性的特征，因而在該罪認定的各個方面，例如空白罪狀的規范分析、罪量要素的認定、此罪與彼罪的區分、罪與非罪的界限等都需要謹慎對待，如稍有不慎就會陷于籠統、簡單、泛化的泥潭，進而危害到罪行法定原則。而在司法實踐中，司法工作者們往往偏好于籠統的判斷，將一些證據不足的認定有較大模糊空間罪名納入非法經營罪的規制范圍。這種做法一方面不僅損壞了刑法的明確性和罪刑均衡的原則，偏離法治的軌道，另一方面也限制了經營自由，抑制社會主義市場經濟的活力，對我國的經營環境造成破壞。

當然從另一方面來看，即使非法經營罪中對構成要件有了明確的規定，但在具體認定時也會面臨諸多困境，在此就需借助科學的解釋來加以解決。首先，我們認為“非法經營”的內涵和外延都非常廣泛，很難有一個統一的認定標準，尤其在司法實踐中，這種泛化的特征尤為明顯，主要變現在如何認定各構成要件等方面。從我國《刑法》第

225 條的規定可以看出，非法經營包含了經營活動中的不同的環節，例如生產、買賣等行為。在司法實踐中，一些“寄存”“租賃” “倉儲”“運輸”等環節也被囊括進這些行為方式和方法中來，當然其合理性還需進一步研究。筆者認為，這些寬泛的行為方式如不能通過法律將之明確和限制，將會導致范圍無邊無際，適用越來越寬泛；其次，從非法經營罪對象的認定來看，其泛化特征也非常明顯。在司法實踐中，更是呈現出多樣化的態勢。例如，單位違反國家專賣法律法規的規定，向沒有從事相關煙草行業資質的人員出售煙草專用的機械配件及零部件，這類行為是否可以用非法經營罪來處罰，司法機關的態度是肯定的。根據相關文件精神，我國的法律法規只是規定了非法經營的數額，這一規定必然導致犯罪對象會向縱深發展；再次，對于“情節嚴重”的認定已不在行為類型之內，而“情節嚴重”作為一個較為模糊的罪量要素，應該依據刑法的類型進

行認定，不應有相反的路徑，即首先要確定該行為類型，進而確定其是否達到情節嚴重的標準。由此可以看出，我國非法經營罪中的“情節嚴重”，其具有的涵蓋性也體現了

“兜底條款”的本質特點，在不明確的行為類型或罪量要素中，容易脫離行為類型之外。最后，非法經營罪主觀罪過的認定在司法實踐中也存在一定誤區。根據法律規定，非法經營罪的主觀罪過為故意，即行為人對其非法經營行為主觀上是明知的。如果此處的“明

知”我們進行過于確定的限制，即要求行為人對各個環節都有確切的認知，則會陷入具體符合說的怪圈。正因為非法經營罪具有的兜底性特征，只要行為人主觀上認識到經營行為的違法性，就可以認定其是明知的，當然如果行為人出現了認識錯誤，則不能一概而論了。

近年來，不斷有司法解釋面世，此外還有大量的司法判例。其目的在于規范在司法適用中對某一行為應否構成非法經營罪進行判斷，對其內涵進行說明，對其外延進行延伸，從而將非法經營罪的適用范圍進行擴張。我國非法經營罪的適用范圍呈現擴張化的趨勢，其中不乏合理的擴張，例如：1.非法買賣外匯行為，外匯在國家中的重要地位毋庸置疑，行為人要從事此類業務必須經相關機構批準，獲得許可。如果行為人在未獲得批準的情況下，從事買賣外匯活動，將侵害相關的準入制度，擾亂市場秩序。因此，我們認為此項內容符合立法原意；2.非法經營證券、期貨或者保險業務行為。此項也要求行為人要經過核準才可從事相關業務，否則將觸犯到法律；3.非法從事資金支付結算業務行為。只有經過批準的金融機構才有才具有相關的資質，其他單位、團體或者個人擅自從事此行為，都將擾亂到金融秩序，因而應進行嚴厲打擊；4.無出版經營資格而從事出版業務的行為。我國的出版業同樣需要市場準入制度，因此，當行為人在未獲得批準或許可的情況下，擅自從事出版業務的行為，屬于非法經營罪；5.非法經營電信業務行為。擅自從事該行為將危害到正常的通信秩序，應予以嚴厲打擊；6.非法經營食鹽、煙草制品行為。眾所周知，此項行為是國家專營專賣行為的一種體現，未經批準不得從事該行為；7.擅自設立淫穢色情網站行為。如果行為人未經國家相關行政部門審批，違反有關規定，擅自從事此業務，將危害到網絡安全污染網絡環境，應予以打擊；8.非法發行、銷售彩票行為。未經主觀部門批準擅自從事上述行為，違反了相關行政法規，影響此業務的市場準入制度，因此將其作為非法經營罪進行打擊，屬于合理擴張，符合罪刑法定原則；9.違反規定有償刪帖、發帖行為。如果行為人違反法律、行政法規，未經國家主管部門批準，擅自從事該業務，將擾亂正常的互聯網經營秩序。因此將一些“網水軍”的有償刪帖、發帖行為進行規制，與立法目的一致，此種擴張是合理的。

以上列舉的內容都是非法經營罪適用范圍在立法和司法解釋層面的擴張，從性質上

來說都屬于合理擴張。有學者認為，立法機關基于一定的立法目的，可以在憲法、法律

賦予的權限設立一些新的規范。所以，這些擴張是相對合理的，當然隨著我國市場經濟

的迅猛發展，立法和司法機關為了打擊和規制一些損害市場經濟的犯罪行為，不斷地出

臺新的立法和司法解釋，使得非法經營罪的適用范圍的逐漸擴大。主要有以下體現：

1.單位為他人騙購外匯行為以及居間介紹騙購外匯行為

單位騙購外匯的關鍵是單位的行為具有欺騙的性質，但如果這種行為本身就不具有

經營、營利性，又怎能構成非法經營罪?此外，居間介紹騙購外匯的行為不能構成非法

經營罪。按照法律規定，居間介紹行為的處理方式主要有兩種：一種是與其涉及的罪名

作為共同犯罪處理，例如居間介紹買賣毒品，就構成販賣毒品罪的共犯；居間介紹他人

偷越國（邊）境，就構成組織他人偷越國（邊）境罪的共犯；其次就是作為單獨構罪的

情形。在特定的情形下，如果騙購外匯行為不是犯罪，那么起輔助作用的居間介紹行為

更不能作為犯罪處理；另外，騙購外匯罪破壞的是金融管理秩序，與之相對應的居間介

紹騙購外匯的行為同樣侵害的是金融管理秩序。因此，將上述行為納入到非法經營罪的

評價范疇顯然是不合理的。

2.出版內容違法的非法出版物行為

一般而言，涉及出版物的非法經營行為有兩種類型，一是經營非法出版物，二是非

法經營出版業務。根據法律規定，內容違法即有嚴重政治性問題傾向的非法出版物并不

在“限制買賣的物品”范圍內，即非法出版物的范圍不受限制，這也就造成司法實踐中

對此類現象的認定具有很大的隨意性。有嚴重政治問題的非法出版物是否是限制買賣的

物品，這一認定是其是否入罪的關鍵。從堵截構成要件來看，如果經營的內容違法的非

法出版物并無相關的法律法規加以規定，就無法認定其行為的性質，不能動用刑法的功

能，司法實踐中也不能對該行為進行擴張，將其認定為非法經營罪。

3．非法經營普通藥品的行為

我國對藥品經營也是實行經營許可制度，并非專營專賣制度，同時相關法律也對藥

品的銷售實行了一定程度的限制。因而，對于民間一些非法經營藥品的的行為是否構成

非法經營罪也有待商榷。《藥品管理法》中雖然對藥品尤其是處方藥的銷售有一定程度

的限制，但仍有較大的空間，并非必然入刑，如果銷售的藥品并未出現不合格、不安全

等質量問題，并未威脅到公民個體的利益，那么這種行為是否具有可罰性仍有疑問。但

在司法實踐中，此類判例大量存在，由此也可以看出，雖然未經許可經營藥品包括處方

藥的行為未必都構成非法經營罪，但對于那些因此類行為多次受到行政處罰或者經營數

額巨大的非法經營行為，就可以用兜底條款進行規制。

4.銷售“農作物種子”行為

農作物種子在《種子法》中被規定為實行生產許可和經營許可的物品，如未經許可的生產、銷售行為能否成立非法經營罪也頗具爭議。首先，單純規定的“經營許可制度”的物品并非受限制買賣。對于非法經營種子的行為，在刑法中有作為基本法的規定，即生產、銷售偽劣種子罪，而非法經營罪作為一個補充的罪名，將非法經營種子的行為進行規制，顯得畫蛇添足。更重要的是，基于基本法優先的法則即“舉重以明輕”的思維，非法經營罪在定罪量刑上重于生產、銷售偽劣種子罪，但刑法條款并沒有明確將非法經營種子的行為涵蓋進來，無入罪必要，更不能適用兜底條款進行補充。其次，受限制買賣的物品，在形式上有法律法規進行規定，實質上此種買賣行為具有危害性。如果沒有證據證明未經許可生產、銷售種子的行為侵犯了他人的合法權益、破壞資源等，因其缺乏實質的可罰性，導致不能輕易將之入刑。最后，如果將非法經營特定業務行為與需許可經營的物品等行為混淆不清，將會導致刑法無限擴張，使得行政許可制度過多介入刑法，從而影響對非法經營罪的判斷，使違反行政成為認定犯罪的理由，有違刑法謙抑性原則。